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监理单位对建设单位滥用“任意解除权”的应对依据和措施

    时间:2019-07-25 09:07

项目管理三公司   樊 江

摘 要针对监理合同履行过程中出现滥用“任意解除权”的现象,本文从监理方的角度提出了有关应对依据和措施。首先,本文将监理合同与施工合同相区别,论述了监理合同作为委托合同的特点。其次,从法律角度阐述了应当优先适用合同约定的解除权,最后提出了合同解除时监理方应采取的应对思路和措施。本文重点从法律角度论述了滥用任意解除权的不合法性,根据工作实践针对性地提出了相应的措施,对监理方在市场经济下运用法律武器维护自身权益具有积极意义。

关键词监理合同  任意解除权  约定解除   措施和思路


近年来在监理合同履行过程中,建设单位中途毁约的现象屡见不鲜,且呈逐步增多趋势。尤其在建设单位面对资金紧张、工期拖延、工程质量等非监理因素导致的工程困难时,建设单位往往会借机逾期支付监理费,甚至通过利用《合同法》中的“任意解除权”来解除监理合同,以此达到少付、甚至不付监理费的目的。迫于建设单位为付款方的优势地位,有的监理单位会选择忍气吞声、有的监理单位虽然提出了不同意见,但由于不熟悉法理依据,放弃或丧失了自己的应有权益。本文就一些建设单位滥用《合同法》中的“任意解除权”、违约解除监理合同时,监理单位如何运用法律条款维护自己的权益问题做一些探讨。

一、《建设工程监理合同》不属于《合同法》中的建设工程合同而属于委托合同,不适用建设工程合同的法律条款

《合同法》将我国的合同共分为15个分类合同,其中监理合同属于委托合同,施工合同属于建筑工程合同。在履行合同中,建设单位经常把监理合同比照勘察、设计、施工合同来管理和执行,这种观点是错误的。比如合同法赋予施工单位的优先受偿权、执行过程中合同相对性的突破原则等,这些相关条款仅针对工程施工合同适用,监理合同并不能比照执行。《合同法》第二百六十九条提到,“建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同”。《合同法》第二百七十六条提到,“建设工程实行监理的,发包人应当与监理人采用书面形式订立委托监理合同。发包人与监理人的权利和义务以及法律责任,应当依照本法委托合同以及其他有关法律、行政法规的规定”。这些条款都进一步明确了监理合同是不同于施工、勘察、设计合同的。

二、《建设工程监理合同》已明确约定了合同解除条款,该条款的签署表明双方已排除适用《合同法》规定的“任意解除权”

任意解除权,指的是基于某些特殊类型合同的特性,一方当事人可以随时无理由地单方主张解除合同,而不需要举证对方有违约行为,更不需要举证对方根本违约就可以解除合同。如果按照根本违约的概念,双方解除合同则受到严格的限制。但是,针对委托合同,《合同法》赋予了“任意解除权”。在合同领域,主要有五类合同的当事人享有任意解除权,主要有《合同法》232条的不定期租赁合同的双方,《合同法》268条的承揽合同的定做人一方,《合同法》308条的货运合同中的托运人一方,《合同法》376条的保管合同的寄存人一方,《合同法》410条中的双方。以上五类合同中的特定人,享有“任意解除权”。

委托合同,也被称为最大诚信合同,也就是说双方必须有着深厚的信任基础才能诚信履行。反言之,如果缺乏了信任,双方就没有了合作的基础,双方也就可以动用“任意解除权”。此外,如果一方解除合同给对方造成损失,提出解除合同的一方应该赔偿对方损失。

监理合同属于委托合同,依据《合同法》第四百一十条,合同双方均享有任意解除权。现实当中,有些建设单位提出解除合同,往往不是因为相互之间出现了信任问题,而是因为建设单位自身发生了资金困难、工程中断等情况难以为继,他们企图通过动用“任意解除权”达到少付、不付监理费的目的。在监理合同双方的争议过程中,合同双方对行使合同的“任意解除权”往往各执一辞。建设单位往往依据《合同法》第四百一十条提到的委托人或者受托人可以随时解除委托合同的条款,行使“任意解除权”。另一方面,监理单位则依据《建设工程监理合同》通用条款6.3 中要求解除合同必须经双方协商一致的条款,要求双方只有协商一致才能解除合同。 以上两方观点,反映了双方的对立焦点。在法律实务中,这两种观点的优先适用问题,也决定着双方争议的输赢。笔者认为,双方签订的《建设工程监理合同》已经排除适用合同法赋予委托合同双方的“任意解除权”,即双方只要签订了《建设工程监理合同》,双方即表示放弃行使“任意解除权”,主要原因如下。

首先,双方经协商放弃行使“任意解除权”是有法理依据的。“任意解除权”的内容在法律上属于任意性规则而非强制性规则,双方可以协商变更。法的要素分为法律规则、法律原则、法律概念以及技术规范四大类。法律规则一般包括假设条件、行为模式和法律后果的三段论模式。根据对行为的限定程度和范围不同,法律规则分为强制性规则和任意性规则。对于强制性规则,要求内容具有强制性,必须遵从,不得自由协商;对于任意性规则,内容具有任意性,可以自由选择,也可以自由协商变更。《合同法》第四百一十条规定的“任意解除权”属于以上法律规则中的任意性规则。该规则允许行为人行使、放弃或者变更该权利。再者,根据行为模式不同,法律规则又分为授权性规则和义务性规则。合同法第四百一十条规定的“任意解除权”,属于授权性规则而非义务性规则。该授权规则赋予了行为人随时、随地、无理由地行使或者放弃该规则的权利,该规则的怠于行使也不会引起违背公序良俗。还有,《合同法》第四百一十规定,委托人或者受托人可以随时解除委托合同,这句话在法律上属于规范语句,其中的“可以”属于权利模式而非义务模式。因此,该条款并非强制性条款。因此,根据以上法理,合同法中的“任意解除权”属于任意性规则、授权性规则,属于权利模式。双方经协商一致变更、放弃“任意解除权”,只要是行为人之间真实意思的表达,不违背法律规定和公序良俗,该行为是合法有效的。

其次,《建设工程监理合同》中的合同条款已经约定了双方解除合同的条件,即满足该条件才能解除合同,该合同通用条款第6.3 中提到,“除双方协商一致可以解除本协议外……”,该条款意味着双方通过协商一致才能成就该解除条件,即双方不得行使“任意解除权”。根据《民法总则》第五条, 民事主体从事民事活动,应当遵循自愿原则,按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。根据《合同法》第八条,“依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同”。这些条款都表明只要行为人不违背法律、法规的强制要求,双方可以依据意思自治来改变、放弃“任意解除权”。因此,双方解除合同的方式应当优先适用双方签署的《建设工程监理合同(示范文本)》的通用条款6.3条款内容,即约定解除权优先适用于法定解除权。

再次,当初“任意解除权”的立法目的更多指向的是无偿合同。委托合同分为民事合同和商事委托合同,民事委托合同大多是无偿、不要式合同,该类合同的信任基础主要是建立在受托人的人品和办事能力,所以无偿合同双方行使“任意解除权”也符合民事双方主体的交易习惯。商事合同是有偿合同、要式合同,双方关于“任意解除权”的行使因为有偿性而应进行必要的限制。《建设工程监理合同(示范文本)》全部属于有偿合同,经常被建设单位在合同执行尾声阶段滥用“任意解除权”而进行恶意解除合同,这种做法也不符合当初的立法目的的。

因此,建设工程监理合同的签约双方不得随意依据《合同法》中的“任意解除权”解除合同。双方只有协商一致才可解除合同。

三、监理单位在建设单位发出解除合同通知后应采取的措施

首先,《建设工程监理合同(示范为本)》中的通用条款中的第6.3 条款中,明确约定了双方解除合同的理由和程序。在日常监理过程中,经常出现建设单位主动行使“任意解除权”的情况。在建设单位发出解除合同的通知时,监理单位应依据《建设工程监理合同(示范为本)》的通用条款 6.3.1的条款内容,要求对方提供解除合同的书面通知,否则视为无效通知。这点在事后的工作期间计算时很重要。因为对方解除合同的时间也就是监理离场计算费用的截止时间。其次,监理单位如接到建设单位的解除合同通知,监理单位如有异议,应在三个月内通过法院或者仲裁机构提出。也就是说,监理单位的异议在三个月后才提出,法院将不予支持。《合同法(解释二)》中第二十四条提到,“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议,但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的,人民法院不予支持;当事人没有约定异议期间,在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的,人民法院不予支持”。

其次,面对建设单位发出的解除合同通知,监理单位应通过收文本、监理日记等形式进行详细记录,内容应该记载发出人、发出时间、发出地点等,这些资料事后都可能成法律证据。在实际工作中,有些监理方认为,发来通知我只要不签收,对方的文件就无法生效,这种观点是错误的。因为解除委托合同的通知采取的是“到达主义”,即解除通知到达对方即生效,不以双方签收为生效条件。因此,监理单位在收到建设单位发出的解除通知,应该如同签收会议纪要一样正常接收,而生效日期即为合同的解约日期,在解约之前的所有工作时间都是建设单位应当付费的时间。在双方对监理服务期的计算出现争议时,该解除合同的通知就是书证。书证在法律证据中,属于最佳证据,具有极强的证明力和证明能力。

最后,监理单位离场时,应给对方发送离场通知,同时按当地规定向属地质监站、安监站抄报一份离场通知,目的是免除此时间后的监理责任。

四、合同解除后的责任与义务

首先,双方解除合同并不能免除建设单位支付欠款的责任,违约方还应向对方承担违约责任。在监理工作中,有个别建设单位以为合同解除后,之前的监理费欠款即可免除,这种观点是错误的。《建设工程监理合同》第  6.3.6约定,本合同解除后,本合同约定的有关结算、清理、争议解决方式的条件仍然有效。《合同法》第九十八条也明确规定,“合同的权利义务终止,不影响合同中结算和清理条款的效力”。

其次,合同解除后,违约方还应承担赔偿对方损失的责任。《合同法》第一百零七条提到,“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。在法律实务中,提出解除合同的一方往往认为,行使法定的“任意解除权”是法律赋予的权利,并非违约行为,即不应承担合同法一百零七条规定的承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。这种观点是不符合法律的。

然而,在监理合同纠纷中,监理合同解除后,监理方的损失往往体现在得不到应得的监理费欠款和预期收益上,监理方主张对方赔偿损失应援引合同法第四百一十条里的后半句的内容,即“因解除合同给对方造成损失的,除不可归责于该当事人的事由以外,应当赔偿损失”。这里的“损失”,在法律没有特别规定和当事人没有另行约定的情况下,应按完全赔偿原则,赔偿全部损失,包括直接损失和间接损失。直接损失指财产上的直接减少。间接损失又称所失利益,指失去的可以预期取得的利益。因此,监理方可以主张自己的直接损失,比如现场测量设备的闲置费,房屋的租赁费,人员闲置的工资等费用。监理方也可以主张自己的应得利益损失。监理方在实践中实现赔偿利益的难度比较大,主要是很难有相关证据支持预期利益的计算。笔者认为,违约方突然提出解除合同,这属于违约方单方面提出的变更诉求,对于解除合同后的价格如何计算,合同中没有约定,应依据《合同法》第六十二条第二款,对于价格未约定部分可以参考当地的政府定价或者政府指导价执行。《合同法》第六十二条第二款:价款或者报酬不明确的,按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的,按照规定履行。但是,在执行政府定价或者政府指导价之前,应该举证双方无法协商一致,当地也没有类似的交易习惯,才可以主张运用政府指导价来进行抗辩。此外,预期利益的另一证据就是当初投标时提交商务报价的利润分项,这点也可以作为提交预期损失的证据之一。

五、合同解除并非建设单位才可以行使,监理单位也可以通过行使“不安抗辩权”提出解除合同

监理单位在建设单位一再拖延付款、拒付欠款的情况下,在履行合同的催款程序依然没有效果时,监理方可以行使合同法授予的“ 不安抗辩权”解除合同。

不安抗辩权,又称先履行抗辩权,指双务合同成立后,应当先履行的当事人有证据证明对方不能履行义务,或者有不能履行合同义务的可能时,在对方没有履行或者提供担保之前,有权中止履行合同义务。在双务合同中,应当先履行的当事人没有后履行抗辩权,故法律设立不安抗辩权,使其在对方无力履行的情况下享有拒绝履行合同义务的权利。

监理方在履行合同中,如果建设单位因为自身经营困难而提出解除合同的诉求,进而拖欠、拒付监理费时,监理公司此时作为合同的一方不应该忍气吞声,应该举起法律武器,积极应对对方提出的不合理要求。在这过程中,监理方应该多谈法律和合同,多讲证据和事实,努力保护自己的权益不受侵害。如果到了诉讼阶段,应该积极利用民法通则中被人称为帝王法则的“诚实信用原则”,让法官相信对方是因为不诚信而违约解除合同,进而达到拖欠监理费的目的。

                                      (本文刊登于《建设监理》2018年第12期)



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